El misterio de la ley. Introducción

 

 Bacía, Yelmo, Halo. Este es el orden, Sancho

   León Felipe

“Nadie entre aquí que no sea dialéctico”

 Con la citada paráfrasis que hace León Felipe de las enseñanzas de Don Quijote ya estaría todo dicho, pero como escribió Wittgenstein, “La dificultad aquí es: detenerse” (Zettel). El presente ensayo trata de esa mezcla variable de filosofía, economía, política y derecho que podemos llamar “Filosofía jurídico política”. Su objeto consiste en analizar críticamente el origen y los fundamentos del derecho mediante un conjunto de reflexiones situado entre lo abstracto y lo empírico que se rebela contra el idealismo que “naturalmente, no conoce la actividad real” (Marx). Se trata de mostrar la contradicción de la ideología de la no ideología que proclama la neutralidad del Estado de Derecho en una sociedad de clases, mientras que considera ideológico afirmar que sin justicia económica y sin limitación de la libertad de los poderosos no cabe hablar de democracia. No pretendo confundir los ámbitos de validez, eficacia y justificación de la norma jurídica que Norberto Bobbio identifica como propios de la Ciencia Jurídica, la Sociología del Derecho y la Filosofía Jurídica respectivamente. Tampoco negar la necesidad del derecho y sus conceptos generales, sino cuestionar las argucias jurídicas que tratan de naturalizar las jerarquías sociales mediante la atribución al derecho de una falsa autonomía respecto a las relaciones socioeconómicas que las han engendrado.

Existe el mito de que el Derecho es solo un conjunto de reglamentos técnicos, fríos y burocráticos, pero la realidad es que el Derecho es la ideología política codificada y en estado puro. Estudiar la trama ideológica de la sociedad a través del Derecho ofrece ventajas analíticas únicas. Una teoría política puede hablar de "libertad", "igualdad" o "propiedad", pero solo el texto legal concreta lo que realmente entiende por ellas, garantizándolas o limitándolas mediante el monopolio de la coacción estatal. La ley reglamenta las relaciones sociales en cada momento histórico.. En ella se encierran muchos misterios que debemos aclarar porque ni el derecho ni la justicia aparecen ex novo en sede parlamentaria ni en la mente del jurista, sino que se construyen en un contexto de fuerzas sociales en conflicto. Resolver el enigma requiere un conocimiento interdisciplinar sin el que no es posible responder a las tradicionales preguntas acerca de la tensión y el orden que la ley impone en el conjunto de la vida social ni a los actuales desafíos que plantean la bioética, la vigilancia digital o la inteligencia artificial. Mientras Harold Berman ve el derecho como una tradición cultural y Lon Fuller como una empresa moral, la Teoría crítica lo ve como fuerzas enfrentadas. Este es el motivo por el que he sustituido el habitual título de "introducción" por la divisa que Georges Gurvitch quería leer en el frontispicio de la futura Casa de las Ciencias del Hombre, trasunto crítico de aquel otro que lucía en el pétreo dintel de la Academia de Platón para impedir el paso a los diletantes y no iniciados: "Nadie entre aquí que no sepa Geometría".

El derecho no se comprende desde sí mismo.

Hay varias maneras de mentir; pero la más repugnante de todas es decir la verdad, toda la verdad, ocul­tando el alma de los hechos. Juan Carlos Onetti

 Uno de los aspectos más problemáticos del derecho es lo que algunos consideran su gran virtud: la atención a los hechos de forma abstracta como si detrás de las leyes no hubiese nada y dando por sentado que solo los hechos empíricos constituyen la realidad. Sin embargo, la historia del derecho demuestra que las instituciones y teorías jurídicas son la traducción formal y normativa de las estructuras económicas, los equilibrios de poder de cada época y los paradigmas filosóficos. La idea del Derecho como una estructura autónoma que nace y se desarrolla en el cielo de la imaginación forma parte de una ideología productora de significados compartidos sin la que sería imposible comprender el mantenimiento de la explotación y la desigualdad sin violencia. Sin la filosofía jurídica y el ordenamiento positivo que dan soporte a la ideología que identifica poder, verdad y justicia seria muy difícil legitimar la jerarquía social.

Al principio fue la fuerza física la que obligó al esclavo; después, códigos de leyes como el de Hammurabi. Sin adentrarse en la trama social del derecho es imposible comprender su función, por lo que cuanto más reacio se muestre este a la crítica más evidenciará su contenido ideológico, ya se trate de la pretendida avaloratividad iuspositivista o del iusnaturalismo revelado. Zigmunt Bauman recuerda que Frederick Barth demostró que “las fronteras no se trazan por la presencia de diferencias, sino que las diferencias son ávidamente buscadas e inventadas porque se han trazado las fronteras”. Como se verá más adelante, una de las primeras funciones ideológicas del derecho consiste precisamente en crear la ilusión de que las categorías jurídicas preceden a las relaciones sociales reales cuando, en realidad, lo que hace el derecho es darles forma legal. Para muchos, esta afirmación es ideológica o ha quedado desfasada ante la generalización del sufragio universal, pero la realidad muestra que nunca había sido tan cierta como ahora, en la medida en que la democracia debe delegar en la ideología el trabajo que la violencia desempeñaba en los regímenes totalitarios. La tradicional consideración de la ideología como falsa conciencia se ha complicado, pero no porque la ideología haya desaparecido, sino porque, como se verá en la última parte de este ensayo, ya no es posible distinguir entre engaño y autoengaño.

Según Luigi Ferrajoli , el paso del hecho al derecho solo es posible invirtiendo la tradicional prevalencia de la política sobre el derecho a fin de que este imponga “la ley del más débil frente a la ley del más fuerte propia del estado de naturaleza. Pero el debate acerca de si el Derecho que inició su andadura con las leyes dictadas por Solón de Atenas ha obstaculizado la democracia, si ha servido para proteger a los desfavorecidos frente a los depredadores sociales o si posibilita (republicanismo clásico) o limita (Hobbes) la libertad y la igualdad sigue abierto. Lo mismo cabe decir de las leyes sociales que evitaron la pauperización de la clase trabajadora a finales del siglo XIX. La ley, aunque nace para asegurar el control, porta intrínsecamente una promesa de universalidad, justicia e impersonalidad que permite desenmascarar y juzgar al poder fáctico.

 Las conclusiones a las que trato de llegar se pueden resumir de la siguiente manera: la democracia surge del logos; ninguna teoría jurídico-política se puede llevar a la práctica sin las condiciones reales que la hagan posible (económicas, políticas, culturales...); el Estado de Derecho no garantiza la democracia; la fuerza del Derecho no siempre es contraria a la ley del más fuerte y, por último, que de momento no se atisba ningún modelo de sociedad en el que la libertad y la igualdad reales sean posibles sin leyes.