Bacía, Yelmo, Halo. Este es el orden, Sancho
León Felipe
“Nadie entre aquí que no sea dialéctico”
La ley es el signo que "identifica los falsos amigos del pueblo. Hegel
Con la citada paráfrasis que hace León Felipe de las enseñanzas de Don Quijote ya estaría todo dicho, pero como escribió Wittgenstein, “La dificultad aquí es: detenerse” (Zettel). El presente ensayo trata de esa mezcla variable de filosofía, economía, política y derecho que podemos llamar “Filosofía jurídico política”. Su objeto consiste en analizar críticamente el origen y los fundamentos del derecho mediante un conjunto de reflexiones situado entre lo abstracto y lo empírico que se rebela contra el idealismo que “naturalmente, no conoce la actividad real” (Marx). Se trata de mostrar la contradicción de la ideología de la no ideología que proclama la neutralidad del Estado de Derecho en una sociedad de clases, mientras que considera ideológico afirmar que sin injusticia económica contra los poderosos y sin limitación de su libertad no cabe hablar de democracia. No pretendo confundir los ámbitos de validez, eficacia y justificación de la norma jurídica que Norberto Bobbio identifica como propios de la Ciencia Jurídica, la Sociología del Derecho y la Filosofía Jurídica respectivamente. Tampoco negar la necesidad del derecho y sus conceptos generales, sino cuestionar las argucias jurídicas que tratan de naturalizar las jerarquías sociales mediante la atribución al derecho de una falsa autonomía respecto a las relaciones socioeconómicas que las han engendrado.
La ley es un texto codificado de las relaciones sociales en cada momento histórico. En ella se encierran muchos misterios que debemos aclarar porque ni el derecho ni la justicia aparecen ex novo en sede parlamentaria ni en la mente del jurista, sino que se construyen en un contexto de fuerzas sociales en conflicto. Resolver el enigma requiere un conocimiento interdisciplinar sin el que no es posible responder a las tradicionales preguntas acerca de la tensión y el orden que la ley impone en el conjunto de la vida social ni a los actuales desafíos que plantean la bioética, la vigilancia digital o la inteligencia artificial. Harold J. Berman escribe que el derecho no solo es la primacía de la actividad jurídica sobre las reglas jurídicas como había dicho Lon Fuller, pero la significación social del proceso vivo del derecho va incluso más allá de esas “otras formas de gobierno (votar, nombrar funcionarios...) o de la “actividad encaminada a lograr y cumplir acuerdos voluntarios” a las que se refiere Berman. Este es el motivo por el que he sustituido el habitual título de "introducción" por la divisa que George Gurvitch quería leer en el frontispicio de la futura Casa de las Ciencias del Hombre, trasunto crítico de aquel otro que lucía en el pétreo dintel de la Academia de Platón para impedir el paso a los diletantes y no iniciados: "Nadie entre aquí que no sepa Geometría".
Uno de los aspectos más problemáticos del derecho es lo que, algunos, suelen considerar como su gran virtud: su atención a los hechos como si detrás de ellos no hubiese nada. Sin embargo, por un lado, el núcleo esencial del Derecho privado no existiría sin el capitalismo. Por otro, el derecho en su conjunto ha desarrollado una estructura abstracta que al independizarse en el cielo de la imaginación se carga de ideología, entendida esta como sistema de representaciones que resulta de las relaciones de poder social. Sin la filosofía jurídica y el ordenamiento positivo que dan soporte a la ideología que identifica poder, verdad y justicia seria muy difícil legitimar la jerarquía social. Esto es así desde los tiempos del Código de Hammurabi. Sin adentrarse en la trama social del derecho es imposible comprender su función, por lo que cuanto más reacio se muestre este a la crítica más evidenciará su contenido ideológico, ya se trate de la pretendida avaloratividad iuspositivista o del iusnaturalismo revelado. Como se verá más adelante, una de las primeras funciones ideológicas del derecho consiste en crear la ilusión de que las categorías jurídicas preceden a las relaciones sociales reales cuando, en realidad, lo que hace el derecho es darles forma legal. Para muchos, esta afirmación es ideológica o ha quedado desfasada ante la generalización del sufragio universal, pero lo cierto es que nunca había sido tan cierta como ahora, en la medida en que la democracia debe delegar en la ideología el trabajo que la violencia llevaba a cabo en los regímenes totalitarios. La tradicional consideración de la ideología como falsa conciencia se ha complicado, pero no porque la ideología haya desaparecido, sino porque, como se verá en la última parte de este ensayo, ya no es posible distinguir entre engaño y autoengaño.
Según Luigi Ferrajoli , el paso del hecho al derecho solo es posible invirtiendo la tradicional prevalencia de la política sobre el derecho a fin de que este imponga “la ley del más débil frente a la ley del más fuerte propia del estado de naturaleza. Pero el debate acerca de si el Derecho que inició su andadura con las leyes dictadas por Solón de Atenas ha obstaculizado la democracia, si ha servido para proteger a los desfavorecidos frente a los depredadores sociales o si posibilita (republicanismo clásico) o limita (Hobbes) la libertad y la igualdad sigue abierto. Lo mismo cabe decir de las leyes sociales que evitaron la pauperización de la clase trabajadora a finales del siglo XIX. El presente ensayo comparte la teoría de Horkheimer y Adorno, coautores de Dialéctica de la Ilustración para quienes cuando el dominio se objetivó en leyes también tuvo que limitarse. “Así, en el dominio se afirma el momento de la racionalidad como distinto de él”. Las conclusiones a las que trato de llegar se pueden resumir de la siguiente manera: la democracia surge del logos; ninguna teoría jurídico-política se puede llevar a la práctica sin las condiciones reales que la hagan posible (económicas, políticas, culturales…); el Estado de Derecho no garantiza la democracia; toda la fuerza del Derecho no es contraria al Derecho de la fuerza y, por último que, de momento no se atisba ningún modelo de sociedad en el que la libertad y la igualdad reales sean posibles sin leyes.

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